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Classiquement, il existe deux types de normes applicables au discours historique : celles relatives à la responsabilité délictuelle (1), et celles issues de la loi sur la presse de 1881 (2). Depuis quelques années cependant, sont apparues de nouvelles lois, dites mémorielles, qui interrogent de façon nouvelle les rapports entre Droit et Histoire (3).

Les normes relatives à la responsabilité délictuelle

Un plaignant qui s’estime victime de propos ou d’écrits à caractère historique a d’abord la possibilité d’invoquer l’article 1382 du Code civil selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par lequel la faute duquel il est arrivé, à le réparer », voire l’article 1383 qui étend cette responsabilité aux cas d’imprudence ou de négligence. L’article 1382 a notamment servi de base à la condamnation de Branly, auteur d’un livre sur les origines de la TSF, qui avait omis de citer Turpain, le plaignant, parmi ses inventeurs.

Les jugements et arrêts rendus en matière de responsabilité délictuelle sur la matière historique sont peu nombreux et les sanctions encore plus rares. On peut cependant citer un jugement du tribunal civil de Nantes de 1953 qui a condamné l’auteur d’un livre pour n’avoir traité que de manière négative certains membres de la Résistance en négligeant d’informer ses lecteurs de l’activité patriotique des autres ou celui du tribunal de grande instance de Paris reconnaissant la responsabilité du grand orientaliste Bernard Lewis d’avoir manqué à ses devoirs d’objectivité et de prudence en ayant mis en doute, dans une interview accordée à un quotidien français en 1995, la réalité d’un plan concerté du gouvernement ottoman d’extermination de la nation arménienne en 1915.

Sans doute, de nombreuses décisions commencent-elles par dire que « les tribunaux n’ont ni qualité ni compétence pour juger l’histoire » ou que l’examen ne portera que sur les méthodes de l’historien, nécessairement prudent, avisé, objectif et sans parti-pris... comme le juge lui-même. En réalité, il est extrêmement difficile de distinguer la forme et le fond d’une recherche historique et le juge prend nécessairement parti en faveur de l’interprétation la plus commune, dessinant ainsi les contours d’une histoire plate et conformiste.

Les normes issues de la loi sur la presse de 1881

Depuis que deux arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 12 juillet 2000 ont reconnu solennellement que « les abus de la liberté d’expression [...] ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil », la voie ordinaire de la répression devrait donc désormais être celle de la diffamation, définie comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». Sur le plan procédural, la caractéristique de la diffamation est que l’élément intentionnel est présumé et que le plaignant est donc dispensé de prouver la mauvaise foi du diffamateur. Cette présomption n’est toutefois que relative puisque le diffamateur peut, depuis une ordonnance du 6 mai 1944, soulever l’exceptio veritatis, c’est-à-dire apporter la preuve du fait diffamatoire mais dans des conditions strictes de délai aussi bien que de fond. Cette preuve doit être en effet « parfaite, complète et corrélative aux imputations diffamatoires dans toute leur portée ». Or, pour l’historien, la preuve « parfaite » n’a pas grand sens. En l’absence de sources, il aura recours au contexte pour produire une vraisemblance plutôt qu’une vérité [2].

La tâche de l’historien incriminé s’avère ici d’autant plus difficile que l’ordonnance de 1944 exclut de l’exceptio veritatis les faits relatifs à la vie privée, de même que ceux remontant à plus de 10 ans ou les condamnations amnistiées. Cet encadrement législatif particulièrement contraignant a conduit la jurisprudence à dégager une solution alternative en reconnaissant la bonne foi comme élément justificatif de la diffamation. Dès lors que le diffamateur poursuit un but légitime, témoigne d’une absence d’animosité personnelle, fait preuve de prudence et de mesure dans son expression et de la qualité et du sérieux de son enquête, les juges lui accorderont le bénéfice de la bonne foi et il échappera aux sanctions [3].

Ces critères sont cependant cumulatifs et si l’un vient à manquer, la diffamation sera reconnue. Ont ainsi été condamnés Zeev Sternhell, à l’occasion d’un procès intenté par Bertrand de Jouvenel, pour « n’avoir pas questionné les témoins de l’époque et [...] avoir récusé le témoignage de Bertrand de Jouvenel lui-même » ou encore Gérard Chauvy pour n’avoir pas, dans un livre sur « l’affaire Aubrac », procédé à l’analyse critique d’un mémoire de Klaus Barbie et pour avoir accordé une place excessive à ce dernier dans son ouvrage.

Le droit de la presse s’est enrichi depuis la Seconde Guerre mondiale de nouvelles incriminations, d’abord l’apologie de crimes de guerre, en 1951, puis l’apologie de crimes contre l’humanité, en 1987. La jurisprudence interprète ces textes de manière extensive. Elle assimile en effet l’apologie des crimes ou des délits à l’apologie de leur auteur, prend en compte les apologies indirectes voire implicites et considère, dans l’affaire Ausarresses, que la justification de la pratique de la torture pendant la guerre d’Algérie équivaut à l’apologie de celle-ci.

L’étape suivante, en 1990, a consisté à réprimer la contestation des crimes contre l’humanité. Cette loi, dite « Gayssot », limitée au génocide juif, est cependant apparue trop limitée à certains parlementaires qui ont proposé, sans succès, son extension à la négation de la Résistance ou à l’ensemble des crimes contre l’humanité. Une autre proposition enfin, votée en première lecture par l’Assemblée nationale en 2006 et bloquée depuis cette date, envisage de réprimer pénalement la contestation du génocide arménien. Beaucoup se demandent où cela va s’arrêter. Après le génocide des juifs, celui des Arméniens, et pourquoi pas celui du Rwanda, du Cambodge, des Indiens d’Amérique du Nord ou des Hereros d’Afrique ?

Les nouvelles lois « mémorielles »

Cette hypothèse n’est pas absurde, mais la surenchère des mémoires trouve aujourd’hui d’autres voies que la répression pénale. En janvier 2001 a ainsi été votée une loi d’un seul article selon lequel « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 », loi qui servira de modèle à des propositions ultérieures sur le génocide vendéen de 1793-94 [4], et celui des Ukrainiens de 1932-1933 [5]. Quelques mois plus tard, en mai, la loi dite « Taubira » a reconnu officiellement la traite et l’esclavage comme des crimes contre l’humanité, puis l’article 4 de la loi du 23 février 2005 a affirmé le « rôle positif » de la colonisation.

Tous ces textes n’ont le plus souvent aucun caractère normatif. Ce sont des lois symboliques dont on aurait pourtant tort de se désintéresser. Elles introduisent en effet un climat de défiance vis-à-vis du travail historique et de la recherche libre. Olivier Pétré-Grenouilleau, excellent historien, a pu ainsi faire l’objet d’une plainte, déposée à tort sur la base de la loi Taubira puis heureusement abandonnée, parce qu’il avait mis en évidence que la traite transatlantique avait concerné moins de monde que la traite orientale, en direction de l’Afrique du Nord et du Moyen Orient, et parce qu’il avait contesté la qualification de génocide - mais pas celle de crime contre l’humanité - appliquée à l’esclavage parce que les négriers n’avaient d’autre volonté que mercantile.

Cette affaire ajoutée à l’avalanche de lois mémorielles a suscité la réaction collective d’un certain nombre d’historiens. Sous le titre « Liberté pour l’histoire », ils demandent l’abrogation de toutes les lois mémorielles depuis la loi Gayssot en faisant notamment valoir que « l’histoire n’est pas un objet juridique ». On aimerait croire qu’ils seront écoutés.